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《企业境外投资管理办法》解读

来源: 发布时间:2018-03-09 字体:[ ]

《企业境外投资管理办法》(国家发改委2017年第11号令)已于31日正式颁布施行,这是近年来国家境外投资管理制度的重大变革,是对201412月修订的《境外投资项目核准和备案管理办法》(国家发改委2014年第9号令)的全面优化和调整,更加体现出监管部门简政放权、放管结合、优化服务的改革决心。

一、新办法的十个特点:

(一)新名称 新办法将旧版名称修改为《企业境外投资管理办法》,新名称简洁明了,一目了然。

(二)新定位 新办法中明确了境外投资项目管理的内涵,即指导、服务、监管,亮明境外投资项目管理的目标。直接目标为促进境外投资持续健康发展,间接目标为维护我国国家利益和国家安全。

(三)新定义 新办法中将境外投资活动定义为境外投资,而非定义境外投资项目,是和新办法、新名称相呼应。以往境外设立企业和境外投资项目是两码事,现在设立境外企业属于境外投资活动,而且是一项相对完整的境外投资活动,一次设立境外企业可以视作一个境外投资项目。

(四)全口径  一是投资主体全口径,新办法中所称企业包括各种类型的金融企业和非金融企业,事业单位、社会团体等非企业组织对境外开展投资也可参照本办法执行,自然人有条件参照执行;二是投资形式全口径,新办法中将投资形式区分为直接型和控制型,直接型投资即投资主体直接投入资产、权益或者提供融资、担保的,控制型投资是投资主体透过其控制的境外企业投入资产、权益或者提供融资担保的;三是投资内容全口径,新办法中首次将金融企业和非金融企业同等为投资主体,将新建境外企业或向既有企业增加投资均视为境外投资内容。

(五)穿透式 新办法首次要求企业提供追溯至最终实际控制人的投资主体股权架构图,披露最终实际控制人的基本信息。如果股权架构图难以追溯至最终实际控制人的,投资主体应作出合理、充分的说明,并补充提供必要信息。备案机关会逐层向上穿透至投资主体最终实际控制人,要求企业披露股权结构架构、信用情况;同时向外穿透至投资最终目的地。

(六)全过程 新办法不再限于事前监管,新增了重大不利情况报告、项目完成情况报告、重大事项问询和报告等制度和监督机制。一方面简化事前管理,对于非敏感类控制型项目,如果中方投资额在3亿美元及以上,实施前向国家发改委履行报告程序,无需进行核准和备案;如果中方投资额在3亿美元以下,则无需履行核准、备案和报告等事前程序。另一方面完善事中事后管理,新办法在事中和事后环节均增加了相应的报告和监督机制,突出实践做法制度化(在线监测、约谈函询、抽查核实、风险提示、信息公开、直接惩戒、重大不利情况报告、重大事项问询和报告、项目完成情况报告、联合惩戒),同时新办法规定了信用记录和联合惩戒制度,对在境外投资违法违规行为记录纳入黑名单。

(七)动态化 新办法对敏感国家及地区的项目和涉及敏感行业的项目进行了调整,同时国家发改委也将动态调整敏感国家和地区清单,动态发布敏感行业目录,公开或定向发布风险提示,引导市场主题预期和行为,保证国家利益和安全。

(八)便利化 新办法从程序和时限上进一步提高便利化,取消信息报告制度(小路条)和层层转报,放宽核准、备案时间底线,细化程序、明确时限,重建了全国境外投资网络系统。

(九)有指导 新办法进一步突出宏观指导,引导境外投资方向;加强对投资项目的监管和沟通,引导境外投资行为;同时为投资主体提供风险提示,引导市场主体预期和行为。

(十)优服务 新办法建立在线平台,提供答复咨询,这一新增规定既授予了发改部门在境外投资领域进行数据统计、行业分析、提供宏观指导的职权,同时也进一步便利投资主体获取有关信息,体现了政府职能转变,加强服务意识。

二、具体工作需要把握的十个事项:

一、核准 新办法中明确实行核准的机关是国家发改委,接受投资主体咨询时,要注意鉴别项目是否属于核准范围,及时告知投资主体;或就项目是否符合核准条件提出意见。

二、备案 新办法规定,境外投资项目为非敏感类的,投资方式是直接型,适用备案管理;既涉及直接型,也涉及控制型的,也适用备案管理,但是要重点关注项目涉及投资主体直接投入的部分。实施备案管理的项目,投资主体应当通过网络系统向备案机关提交项目备案表并附具有关文件,具体包括:

1、申报文件

2、项目备案表

3、附件

①投资主体注册登记证明文件

②追溯至最终实际控制人的投资主体股权架构图

③最新经审计的投资主体财务报表

④投资主体投资决策文件

⑤具有法律约束力的投资协议或类似文件

⑥证明投资资金来源真实合规的支持性文件

⑦境外投资真实性承诺书  

项目备案表或附件不齐全、不符合法定形式、不属于备案管理范围、不属于备案机关管理权限的,备案机关应当在收到之日起5个工作日告知投资主体。

备案机关在实质审查阶段,要把握以下几点:(一)看项目备案条件:一是不违反有关法律法规;二是不违反有关规划和政策;三是不违反有关国际条约或协定;四是不威胁不损坏我国国家利益和安全。(二)突出三标准:一是真实性,材料真实、内容真实、资金真实;二是合规性,符合《企业境外投资管理办法》、国发﹝2017﹞47号、国办发﹝2017﹞74号等法规;三是敏感性,行业影响、宏观影响、外交影响、重大不利影响。备案机关在受理后7个工作日内向投资主体出具备案通知书。

三、变更 新办法明确,投资主体增加或减少、投资地点发生变化(一国的一级行政区间调整)、主要内容和规模发生变化、中方投资额变动达到或超过20%或1亿美元以及需要对项目核准文件或备案通知书有关内容进行重大调整的其他情形,投资主体应当在发生前向出具该项目核准文件或备案通知书的机关提出变更申请,在变更发生前取得批复或通知。

四、延期 新办法明确,投资主体需延长核准文件、备案通知书有效期的,需在有效期届满30个工作日前提出申请,核准机关在受理核准延期20个工作日、备案机关在受理备案延期7个工作日内出具《关于同意延长项目备案通知书有效期的通知》。

五、大额非敏感类项目情况报告 新办法中,投资主体通过其控制的境外企业开展大额非敏感类项目的,投资主体应当在项目实施前通过网络系统提交大额非敏感类项目情况报告表。对于大额非敏感类项目情况报告,一般不做实质性审查,但形式审查过程中发现有明显违规的,可以进一步核实处理。

六、重大不利情况报告 新办法中,境外投资过程中发生外派人员重大伤亡、境外资产重大损失、损害我国与有关国家外交关系以及其他威胁或损害我国国家利益和国家安全的重大不利情况的,投资主体应在有关情况发生之日起5个工作日内通过网络系统提交重大不利情况报告表。

七、项目完成情况报告 新办法明确,已核准、备案的项目应当在项目完成之日起20个工作日内通过网络系统提交项目完成情况报告表;项目完成是指建设工程竣工、投资标的股权或资产交割、中方投资额支出完毕等情形;核准、备案机关对核准、备案办理过程中标注重点监管对象的项目,可以探索进行抽查核实。

八、重大事项问询和报告 新办法规定,国家发改委、省级发改委认为需要问询的重大事项,可以向投资主体发出重大事项问询函。问询是中性的,不是惩戒,可以问成绩、问难处、问疑点,同时国家发改委、省级发改委认为确有必要的,可以公开重大事项问询函及投资主体提交的书面报告,发挥社会监督力量。

九、最终实际控制人 新办法在企业提交材料中首次要求企业提供追溯至最终实际控制人的投资主体股权架构图,披露最终实际控制人的基本信息。核准、备案机关要理清控制、实际控制人和最终实际控制人之间的区别:控制指的是直接或间接拥有企业半数以上表决权,或虽不拥有半数以上表决权,但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项;实际控制人主要存在以下两种情况:一是控股股东(单一控股股东或共同控股股东)出资额或持有股份占50%以上;虽不足50%,但享有的表决权已足以产生重大影响的;二是代持、协议控制等;最终实际控制人是从投资主体向上逐层穿透,直至最终实际控制人,最终实际控制人应为自然人或国有控股实体,可能是单一实际控制人,也可能是共同实际控制人,必要时可借助重大事项问询和报告制度协助识别。

十、真实性承诺书  新办法规定,核准、备案、变更、延期的境外投资项目,投资主体应提交真实性承诺书,需要强调的是,投资主体履行什么手续,承诺相应事项;同时要实名承诺,应根据公司相关制度,谁决策,谁签名;谁签名,谁担责。

制度的生命力在于执行,为执行好新办法,作为备案部门,要重点抓好新办法明确的配套文件,包括敏感行业目录、有关格式文本及其附件清单的落实,用好“全国境外投资网”这张网络系统,加强对投资主体的引导、培训和监督,共同把新办法执行到位,更好促进企业“走出去”行稳致远。